Usuário ou traficante? O art. 28 da Lei de Drogas na prática

Por Gilberto Riccio, advogado (OAB/BA 46.638) e Diretor Jurídico do centro · Atualizado em 18/10/2026

Quem é pego com droga para consumo pessoal não vai preso. O art. 28 da Lei 11.343/2006 prevê só advertência, prestação de serviços à comunidade ou curso educativo. Já o tráfico (art. 33) tem pena de 5 a 15 anos de reclusão. Quem decide de que lado a pessoa fica é o juiz, olhando quantidade, local, circunstâncias e antecedentes. E, desde 2024, o porte de maconha para uso pessoal deixou de ser crime, segundo o STF.

O que a lei diz sobre o usuário de drogas e a pena

O art. 28 alcança quem “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal” droga sem autorização. Também vale para quem planta pequena quantidade para o próprio consumo (§ 1º). As penas são três, e nenhuma é prisão:

1. advertência sobre os efeitos das drogas;
2. prestação de serviços à comunidade;
3. comparecimento a programa ou curso educativo.

Os serviços à comunidade e o curso duram no máximo 5 meses, ou 10 meses em caso de reincidência (§§ 3º e 4º). Se a pessoa se recusar a cumprir sem justificativa, o juiz pode aplicar admoestação verbal e, depois, multa (§ 6º).

O ponto que mais interessa às famílias está no § 7º: o juiz determina que o poder público ofereça à pessoa, gratuitamente, um serviço de saúde para tratamento especializado, de preferência ambulatorial. Ou seja, a própria lei trata o usuário como alguém que precisa de cuidado, não de cadeia.

Como funciona o caso na delegacia e no Juizado?

O art. 48 dá o caminho. Para quem foi pego só com droga para uso pessoal:

• não se impõe prisão em flagrante (§ 2º);
• a polícia lavra um termo circunstanciado, que é um registro simplificado, e a pessoa assume o compromisso de comparecer ao juízo;
• o caso segue no Juizado Especial Criminal, pelo rito da Lei 9.099/1995 (§ 1º);
• depois dos procedimentos, a pessoa é liberada (§ 4º).

Isso muda se, junto com o porte, houver suspeita de tráfico ou de outro crime. Aí o caso sai do Juizado e o tratamento é outro.

Usuário ou traficante: como o juiz decide?

A lei não traz uma lista fechada. O § 2º do art. 28 manda o juiz considerar seis elementos ao mesmo tempo:

Nenhum item decide sozinho. Uma quantidade pequena não garante a classificação como uso, e uma quantidade maior não obriga a classificação como tráfico.

O art. 33, por sua vez, é muito amplo: pune quem vende, mas também quem guarda, transporta, entrega ou fornece droga, “ainda que gratuitamente”. A pena é de 5 a 15 anos de reclusão, mais multa. A lei prevê redução de um sexto a dois terços (§ 4º) para quem é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.

Um detalhe que pega muitos jovens: o § 3º do art. 33 pune quem oferece droga, de forma eventual e sem lucro, a alguém do seu relacionamento para consumirem juntos, com detenção de 6 meses a 1 ano. Dividir com os amigos, portanto, não é o mesmo que uso pessoal.

O que o STF decidiu sobre a maconha?

No julgamento do RE 635.659, concluído em 26 de junho de 2024, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o porte de maconha para consumo pessoal não é crime. Continua sendo proibido, mas passa a ser uma infração administrativa, sem consequências penais, segundo a notícia oficial do STF. Na prática:

• presume-se usuário quem estiver com até 40 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas;
• as medidas aplicáveis são a advertência sobre os efeitos da droga e o comparecimento a programa ou curso educativo, fora do processo penal;
• a pessoa não fica com registro na ficha de antecedentes criminais.

A presunção não é absoluta. Mesmo abaixo de 40 gramas, a polícia pode apreender a droga e levar a pessoa à delegacia se houver sinais de comércio, como embalagens separadas, variedade de substâncias, balança ou anotações de venda. O delegado, nesse caso, precisa justificar em detalhe por que afastou a presunção. E o inverso também vale: acima de 40 gramas, o juiz pode reconhecer o uso pessoal se houver prova suficiente.

Atenção: a decisão trata só da maconha. Para cocaína, crack e outras drogas, o art. 28 continua valendo como está na lei, ainda sem prisão.

O que fazer agora, se seu familiar foi pego com droga

1. Mantenha a calma e vá até onde ele está. A Constituição garante ao preso a assistência da família e de advogado e o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII).
2. Procure um advogado ou a Defensoria Pública antes de qualquer depoimento formal, principalmente se houver suspeita de tráfico.
3. Leia tudo antes de assinar. No termo circunstanciado, confira a data e o local de comparecimento ao Juizado.
4. Não tente esconder nem levar nada da cena. Isso pode transformar um caso simples em outro crime.
5. Guarde os papéis que receber: termo, intimações, número do procedimento.
6. Separe a conversa jurídica da conversa sobre o uso. Na hora, o foco é a segurança dele. A conversa sobre tratamento vem depois, com mais calma. Este guia ajuda: como convencer um dependente a se tratar.

Se o seu filho é menor de 18 anos, as regras são as do Estatuto da Criança e do Adolescente, não as do art. 28, e o caso vai para a Vara da Infância e Juventude.

Quando a abordagem policial é sinal de algo maior?

Ser pego com droga não significa, por si só, ter dependência. Mas, para muitas famílias, é o momento em que o problema deixa de ser segredo. Vale buscar avaliação profissional quando, além da abordagem, aparecem:

• uso cada vez mais frequente ou em maior quantidade;
• prejuízo nos estudos, no trabalho ou em casa;
• dívidas, sumiços de dinheiro ou objetos;
• tentativas frustradas de parar;
• mudança brusca de humor, isolamento ou agressividade.

Se o uso envolve maconha, este texto explica o que a ciência diz: maconha vicia?. E, se a família precisar pensar em internação, entenda antes a diferença entre internação voluntária, involuntária e compulsória. Para os pais, há também o guia sobre o filho dependente químico.

Risco imediato à vida, como overdose ou perda de consciência: ligue 192 (SAMU) ou procure a emergência mais próxima. Se houver pensamento de suicídio, o CVV atende de graça, 24 horas, pelo 188.

Como podemos ajudar

No Centro Terapêutico Amor em Cristo, em Monte Gordo, Camaçari, o Diretor Jurídico orienta as famílias dos acolhidos sobre direitos e documentos, e a equipe cuida do tratamento para dependência química, com avaliação psiquiátrica presencial, plano terapêutico individual e a família participando. Atendemos famílias de Salvador e de toda a Bahia. Se a dependência afastou seu familiar do trabalho, veja se ele tem direito a auxílio-doença.

Em resumo

• O usuário de drogas não recebe pena de prisão: o art. 28 prevê advertência, serviços à comunidade ou curso educativo.
• Para uso pessoal, não há prisão em flagrante; o caso vai ao Juizado Especial Criminal.
• O juiz separa usuário de traficante pela droga, quantidade, local, circunstâncias e antecedentes.
• Desde 2024, o porte de maconha para consumo pessoal não é crime; até 40 gramas presume-se uso.
• A lei manda oferecer tratamento gratuito ao usuário, e esse pode ser o momento de a família agir.

Perguntas frequentes

Quem é pego com droga para uso próprio fica com ficha suja?

Depende da droga. No caso da maconha, o STF decidiu em 2024 que o porte para consumo pessoal não é crime e não gera registro na ficha de antecedentes criminais. Para as demais drogas, o art. 28 continua sendo crime de menor potencial ofensivo, tratado no Juizado Especial Criminal, sem pena de prisão.

Levar droga para dividir com os amigos é tráfico?

Pode ser. O art. 33 pune quem fornece droga “ainda que gratuitamente”. A própria lei prevê uma pena menor para quem oferece, de forma eventual e sem lucro, a alguém do seu relacionamento para usarem juntos, mas ainda é crime, com detenção de 6 meses a 1 ano.

Com menos de 40 gramas de maconha a pessoa nunca é tratada como traficante?

Não é automático. Os 40 gramas são uma presunção de uso pessoal, que pode ser afastada se houver outros sinais de comércio, como balança, embalagens separadas ou anotações de venda. Nesse caso, o delegado precisa justificar por escrito por que não considerou a pessoa usuária.

O juiz pode obrigar quem foi pego com droga a se internar?

Não por causa do art. 28. A lei manda o juiz colocar à disposição da pessoa, de graça, um serviço de saúde para tratamento, preferencialmente ambulatorial. Internação contra a vontade segue outras regras, as da internação involuntária e da compulsória.

O processo por porte para uso pessoal pode durar para sempre?

Não. O art. 30 da Lei de Drogas diz que a imposição e a execução das penas do art. 28 prescrevem em 2 anos, observadas as regras de interrupção do Código Penal.

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